2022年11月22日，国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）发布关于公开征求《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）意见的公告，向社会征求意见，拉开了《反不正当竞争法》新一轮修订的序幕。本文尝试从四个方面梳理本次修订的核心要点及其所表现的监管趋势。

加强对数字经济的监管

本次《征求意见稿》的核心在于对数字经济环境下涌现出的新型的不正当竞争行为通过增设或细化条文的形式加强监管，相关的条文结构梳理如下：

《征求意见稿》第4条明确提出了健全数字经济规则、禁止数字经济领域内的宗旨，凸显了加强对数字经济领域监管的决心。

在具体条款上，大致可以分为三个部分：

1. 将以前主要由《反垄断法》监管的行为降低门槛，列为不正当竞争行为

2021年被称为中国针对数字平台经济反垄断执法的元年。继国务院反垄断委员会发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“《平台经济反垄断指南》”）后，国家市场监管总局先后对多家互联网巨头进行了反垄断执法并做出处罚。根据《平台经济反垄断指南》的相关内容及目前的反垄断执法实践，数字经济领域比较突出的涉嫌滥用市场支配地位的高风险行为可以主要归纳为：

✔ 拒绝交易行为（如平台封禁、资源端口不开放等）

✔ 限定交易行为（如平台“二选一”、搜索降权、流量限制等）

✔ 搭售或者附加不合理交易条件

✔ 差别待遇（如大数据杀熟）

然而，如果在《反垄断法》的视角下处理上述行为，往往门槛很高，需要涉及对很多复杂问题的审查认定，如相关市场的界定、市场支配地位的认定等。本次《征求意见稿》对上述行为的不正当竞争属性均做了覆盖，并相应地降低了认定门槛，呼应了加强监管的宗旨。具体而言：

第十三条，引入对“具有相对优势地位的经营者”的相关行为的限制，并通过列举加兜底的方式基本覆盖了上述限定交易行为、搭售和附加不合理交易条件的行为。然而，虽然《征求意见稿》尝试在附则的第四十七条对如何认定“相对优势地位”做出定义，但该定义似乎过于简单，缺乏对实践的有效指引，可能会引起本条被滥用或执法标准难以统一的问题。实际上，早在2016年，原国家工商总局就尝试在《反不正当竞争法》的修订草案中增加禁止滥用相对优势地位的条款，但最终并未被采纳，很可能也是基于上述顾虑。本次修订的再次尝试，可能也是出于对加强监管的总体趋势的判断。

另外，值得一提的是，虽然该条款似乎是主要针对数字经济领域不正当竞争行为的监管，但从条文内容上看，其亦可以适用于传统的经济领域。因此，如果该条款最终得以保留通过，将会对所有行业中的龙头企业的合规要求提出较大挑战，故应当予以重点关注。

第十七条，主要规制的是拒绝交易的行为，但更具象在利用技术手段或平台规则排斥、妨碍其他经营者接入或交易的行为。本条并没有采用列举的方式，但从条文的内容上看，可以猜想其目的似乎是主要针对平台打造闭环生态，限制数据、支付、应用端口接入的行为。但具体如何判定行为的不正当性，《征求意见稿》并未给出明确的指引，仍有待进一步观察。

第十九条，主要规制不当利用算法提供差别待遇的行为。类似于第十七条，本条既没有列举具体的行为方式，也没有提供如何判定行为不正当性的相关指引，最后是否能够保留以及如何落地，还有待于进一步观察。

2. 对司法实践中确立的新型的数字经济领域内的不正当竞争行为进行吸收采纳

《征求意见稿》还充分吸收了司法实践中所认定的数字经济领域内的不正当竞争行为，具体表现为：新增了针对恶意交易行为（反向刷单、恶意批量购买等）和不当获取和使用他人商业数据的行为，细化了现行法第十二条（也被称为“互联网条款”）的相关原则和具体行为。

第十四条，对恶意交易行为的规制。该条款的新增应当是为了应对日益发展壮大的网络黑灰产业链条，对利用网络交易规则谋取不正当利益的行为在参考司法实践的基础上进行列举，为行政执法提供更明确的法律基础。

第十八条，对不当获取和使用他人商业数据进行规制。本条所列举的关于不正当竞争行为的判定因素包括不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营以及足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务，这些标准基本承袭了司法判例中的相关精神。此外，可以明显看出，本条参考了商业秘密条款的体例，这反映出《征求意见稿》倾向于将商业数据作为一个单独的权利客体来看待，并将受保护的商业数据构成要件界定为“依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施”的数据。然而，由于这些要件与商业秘密的构成要件似乎并不具有严格的互斥性，反而有所重叠，所以可能会出现商业数据和商业秘密侵权的竞合问题。如何协调这一问题，可能有待于进一步观察。

3. 设立兜底条款并提供数字经济领域不正当竞争行为判定的考量因素

考虑到数字经济领域的新业态、新模式层出不穷，传统的立法会存在滞后性，所以《征求意见稿》特别又增设了第二十条的兜底条款，进一步凸显了其加强监管的核心目的。然而，在业已存在第二条原则条款的情况下，是否有必要增设二十条似乎存在比较大的疑问。

考虑到很多增设的条款过于原则性，缺乏落地的明确指引（如上所述的规制拒绝交易行为的第十七条，规制不当利用算法提供差别待遇的第十九条等），《征求意见稿》最后在第二十一条罗列了五个判定不正当竞争行为成立的考量因素。这其中，除了传统的对社会公共利益、商业惯例、主观状态、客观行为等因素的考量外，还额外引入了对技术创新、行业发展、网络生态的影响。此处的立意无疑是好的，但是对行业前景的预测本身就是一个极具技术含量的事情，很多行业精英都未必能够准确洞察，如果要求执法者跨界对一个行为可能对数字经济领域的未来影响做出判断未免有些强人所难，有可能会给具体的实践造成障碍。

完善对传统不正当竞争行为的规制

对于传统的不正当竞争行为，《征求意见稿》也尝试基于司法实践和之前行政执法中的痛点对先行的制度进行了修正，并结合数字经济的发展对传统不正当竞争行为具体行为进行了相应的丰富。重要的完善总结如下：

1. 针对商业混淆行为（第七条）

✔ 顺应数字经济发展趋势，丰富了构成商业混淆的对象类型，包括页面设计、自媒体名称、应用软件名称或者图标等

✔ 吸收了司法实践的发展，增设了将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词的混淆行为

✔ 呼应司法解释规定和执法实践的需要，将第（二）（三）项的保护范围扩大到近似标识

✔ 厘清了行政执法中的争议，将销售商品名称、包装装潢侵权的行为及帮助侵权行为纳入到规制范围。

2. 针对虚假宣传行为 （第九条）

✔ 尝试对商业宣传行为内涵和外延做出界定，为执法实践中区分商业宣传与广告提供参考和指引。

✔ 增设了虚构评价的虚假宣传行为，和帮助侵权行为，过大了规制的范围。

3. 针对商业诋毁行为（第十二条）

✔ 扩大了商业诋毁的行为方式，将指使他人进行商业诋毁纳入规制。需要说明的是，虽然帮助商业诋毁行为并未明确列出，但由于《征求意见稿》在总则部分的第二条中明确了对帮助实施不正当竞争行为的规制，所以帮助商业诋毁的相关行为也同样会构成不正当竞争行为。

✔ 将商业诋毁的行为对象从竞争对手扩大到其他经营者。

优化不正当竞争行为的法律责任

在法律责任方面，《征求意见稿》亦做了多方面的调整，其特点可以总结为以下两个方面：

1. 加大惩戒力度

《征求意见稿》总体上加重了实施不正当竞争行为的民事和行政责任，具体如下：

✔ 将法定赔偿和惩罚性赔偿的适用范围扩大至所有不正当竞争行为。现行《反不正当竞争法》规定的五百万的法定赔偿，仅适用于商业混淆和商业秘密侵权行为；惩罚性赔偿制度，仅适用于商业秘密行为。这次修订将上述民事责任的使用范围扩大到所有不正当竞争行为，值得肯定。

✔ 针对商业混淆行为，增设没收违法所得和生产工具的行政责任。如何能够有效制止再次侵权是困扰行政执法的一个长期痛点，将违法所得和生产工具纳入到执法权限内无疑会增强监管力度，更有效地制止重复侵权。但考虑到《商标法》也仅仅是允许没收主要用于生产侵权商品的工具，此处不加限定条件地将生产工具纳入没收范围无疑体现了国家市场监督管理总局的决心，但如此方案可以预计会遇到阻碍。

✔ 提高了部分不正当竞争行为的处罚金额，如商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为等，相关的罚金上限均到达了五百万。

✔ 针对除恶意交易外的数字经济领域的不正当竞争行为，除了设置了一般处罚条款外，还额外增设了对情节特别严重的行为的特殊处罚条款。在此情况下，经营者还可能面临处上一年度销售额1%-5%的巨额罚款、责令停业、吊销执照等处罚，而其主要责任人员也单独面临罚款的处罚。

2. 合理分配责任

除了加大处罚力度外，《征求意见稿》还根据不同主体和不同情况的责任分配做出了区分对待，具体如下：

✔ 对于销售行为和帮助侵权行为的实施人，其主要行政责任的承担以明知或应知为前提，如商业混淆行为、虚假宣传行为等。

✔ 在与虚假广告行为做区分的基础上，降低虚假宣传行为的处罚下限。

✔ 针对已就民事责任达成和解或做出判决的情况，在对公平竞争秩序和社会公共利益没有造成损害的情况下，可以不进行调查或免除处罚。

强化市场监督管理局的监管地位

最后，值得一提的是，《征求意见稿》多次体现了强化市场监督管理总局针对不正当竞争行为监管地位的意图，例如：

1. 《征求意见稿》第四条明确增加一项排他条款，“本法没有作出规定的，可以适用其他法律、行政法规的规定”。现行《反不正当竞争法》的表述是“法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”，表达的是特别法优于一般法的规定，而《征求意见稿》的规定似乎是要排斥特别法的适用。考虑到某些特别法的执法主体并非市场监督管理局，如《电信条例》第七十四条，此举似乎意图将不正当竞争行为执法权限统一到市场监督管理局系统。

2. 《征求意见稿》第二十三条将行政检查权限下放。一般的措施（现场检查，询问当事人和查询相关文件）需向主要负责人书面汇报并经批准，特殊的措施（查封、扣押和查询财产账户）仅需县级以上市场监督管理局主要负责人批准即可，无需再报到市级批准。这无疑会增强执法的力度和效率。

3. 《征求意见稿》第三十七条规定了在行政查处中适用诚实信用原则条款的主体及罚则。虽然条款本身看上去是对诚实信用原则条款的适用附加了严格的条件（结果严重、总局认定、省局执法），但考虑到之前的实践中，市场监督管理局基本从未在具体的案件中适用诚实信用原则条款，本条款的设立恰恰反映了市场监督管理部门对于未来尝试适用诚实信用原则条款的心理预设。

当然，考虑到此次《征求意见稿》本身就是国家市场监督管理总局草拟的，上述强化市场监督管理局的行政监管地位的态度也可以理解，所以其最终是否能够落地，还有待进一步观察。

结 语

继2020年底中央政治局会议首次提出“反垄断和防止资本无序扩张”后，“加强反垄断和反不正当竞争”再次写入二十大报告。本次对《反不正当竞争法》的修改无疑再次体现了这一整体的监管趋势。虽然《征求意见稿》的部分条文还存在进一步讨论和修改的空间，但我们相信最终通过的修订案仍然不会改变这一强化监管的趋势，并期待新的《反不正当竞争法》进一步促进市场公平竞争秩序的建立。

来源：万慧达知识产权